Le droit, c’est d’abord ce qui est dû, ce qui est permis, ce qui est interdit, et la manière de trancher quand ça casse. Une partie tient dans les papiers. Une autre, plus large, tient dans les usages. La coutume n’est pas une habitude vague. C’est une règle née de la répétition, un geste repris assez longtemps, par assez de monde, jusqu’à ce qu’il devienne obligatoire. Antoine Loysel, avocat parisien, a passé quarante ans à réunir les maximes du droit coutumier français avant de les publier en 1607, et la plus connue tient en cinq mots : une fois n’est pas coutume. Il faut donc le temps. Il faut aussi cette conviction intérieure que la chose n’est pas seulement commode, mais juste. Les juristes appellent ça l’opinio juris. Le mot est savant, l’idée est simple : on obéit parce qu’on estime qu’il le faut. Ironie de l’affaire, Loysel était un homme du roi et souhaitait voir les coutumes réduites à une seule loi. Celui qui nous a laissé la plus belle formule sur la coutume travaillait à son effacement dans un objectif d’uniformisation (unification).
Prenez la file d’attente. Aucune loi ne dit que le premier arrivé passe le premier. Aucun texte, aucun décret, et pourtant tout le monde s’y tient, et celui qui coupe la queue se fait reprendre par un regard ou un mot, jamais par un agent. Mieux, la règle se personnalise selon les lieux. Au Japon, on s’aligne au centimètre, marquage au sol ou pas. En France, la file est plus flottante, on tient sa place sans forcément la matérialiser. Aux États-Unis, on laisse davantage d’espace entre soi et le suivant, parce que la distance individuelle compte plus. Personne n’a écrit ces trois versions, chacune s’est formée là où elle vit, et chacune produit le même ordre.
Personne n’apprend la file d’attente dans un texte. On la voit faire, et on fait pareil. C’est comme ça que la coutume circule, de proche en proche, par imitation, sans qu’aucun centre ne l’ait diffusée. Elle est locale parce que la confiance est locale : elle naît entre gens qui se voient, qui se recroisent, qui ont quelque chose à perdre les uns devant les autres. C’est la pratique répétée qui installe la confiance, et c’est la confiance qui fait qu’on s’y tient. Ensuite l’usage gagne le village voisin, puis la foire où les marchands venus d’ailleurs l’adoptent parce qu’ils voient qu’il tient.
Le droit coutumier, c’est ce système-là. Pas un monument conçu d’en haut. Un ordre sans architecte. Il s’est formé dans les rapports entre personnes, dans la possession des sols, dans le mariage, les successions, le commerce, les conflits. Avant les parlements, avant les constitutions, il y avait déjà ça. Les marchands s’étaient donné leur propre droit, la lex mercatoria, la loi des marchands, née dans les foires et dans les ports. Les pêcheurs et les bergers n’ont pas attendu un législateur pour savoir ce qu’on peut faire et ce qu’on ne fait pas. Ils ont inventé des règles parce qu’ils en avaient besoin. Celles qui marchaient sont restées. Les autres sont mortes.
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C’est le point qu’on oublie le plus. Les coutumes sont éprouvées par le temps, elles passent un examen que la loi récente ne passe presque jamais. Une mauvaise coutume finit par coûter trop cher en confiance, une bonne tient parce qu’elle rend la vie possible. Il faut quand même le dire, cette sélection n’a rien d’automatique. La vendetta a tenu des siècles, le servage aussi. Ce qui corrige un usage, c’est la possibilité de partir, de refuser de traiter, d’aller commercer ailleurs (la concurrence). Là où personne ne peut sortir, une règle absurde dure aussi longtemps que ceux qui en profitent.
La dérive n’est pas toujours brutale. Dans beaucoup de cultures orientales, la coutume veut qu’on n’arrive jamais les mains vides, et c’est une belle règle de réciprocité, sauf qu’elle glisse vite. Le cadeau doit valoir celui qu’on a reçu, chacun monte un peu, et on finit par s’endetter ou par éviter la visite pour ne pas avoir à suivre. Pire, on donne sans vouloir donner, l’autre le sait, et il remercie sans y croire davantage. Le geste tient encore, il ne dit plus rien. Une coutume vaut par la conviction qu’elle est juste. Quand il ne reste que la pression du regard, il reste la forme sans le fond, et il n’y a personne à qui adresser la réclamation.
Mais la loi n’est pas un meilleur filtre. Elle a couvert bien pire, plus vite, avec l’onction du vote, et sans qu’on puisse s’y soustraire en changeant de trottoir.
Le droit coutumier, c’est un contrat implicite. Personne ne l’a signé, personne ne l’a lu, et pourtant tout le monde s’y tient. L’ordre vient d’en bas, sans qu’il faille beaucoup de contraintes visibles, précisément parce qu’il est déjà là. Dans une société qui fonctionne, le droit écrit n’est qu’une couche. Le quotidien se règle ailleurs : dans un regard, une réputation, le refus de traiter avec celui qui ne tient pas parole.
Stéphane Geyres, dans notre entretien publié (à découvrir ici), le dit autrement, mais le fil est le même. Le droit, au sens fort, n’est pas la pile des lois. C’est ce qui rend la civilisation possible : la civilité, la prévisibilité, le respect de ce qui appartient à autrui, le refus de l’agression. Le droit naturel précède l’institution. Il dit qu’on ne frappe pas d’abord, qu’on négocie, qu’on dispose de ce qu’on a légitimement acquis. Le droit positif, lui, est posé par une autorité, et il prétend valoir pour tous, y compris pour ceux qui n’ont rien demandé. Parfois il photographie un usage déjà accepté. Parfois il le remplace par un décret que personne n’avait demandé. Plus de lois, alors, ce n’est pas plus de droit. C’est souvent moins de lisibilité, moins de long terme, plus de papier et moins de parole.
Le contrat n’est pas l’ennemi de la coutume, c’est sa forme claire. Deux personnes s’accordent, d’autres s’alignent, une norme apparaît. Le contrat dit : ceci nous lie, nous, maintenant. La coutume dit : ceci se fait chez nous depuis longtemps. L’un précise, l’autre porte. Mais l’ordre ne naît pas seulement des règles, il naît d’un monde commun. Dans un village où les gens se connaissent, on ne laisse pas un vélo dehors parce qu’un article du Code pénal veille. On le laisse parce que le voleur aurait un visage, une famille, une honte, et que demain on se croisera à la boulangerie. On n’est pas des atomes qui ne se rencontrent qu’au tribunal. La confiance précède le contrat, et le contrat ne fait qu’écrire ce que la confiance rendait déjà possible.
Un droit entièrement écrit est donc une chimère. Aucun texte ne prévoit tout ce que deux personnes se doivent, il reste toujours de l’implicite, des choses convenues que personne n’a formulées et que tout le monde respecte. Le législateur qui prétend absorber l’ordre existant dans son code croit le recopier, alors qu’il en perd la moitié, celle qui ne s’écrit pas. Attention, le problème n’est pas l’écrit lui-même, c’est l’échelle. Un contrat entre particuliers est écrit lui aussi, et il vaut mieux qu’une loi générale : ceux qui le signent connaissent leur métier, leur terrain, leurs contraintes, ils savent où sont les limites parce qu’ils vivent dedans. Le législateur, lui, écrit pour des millions de situations qu’il n’a jamais vues, et il écrit une fois pour toutes.
La Suisse le montre à plus grande échelle. On y laisse parfois un sac, une porte moins verrouillée qu’ailleurs, non parce que Berne aurait trouvé la formule magique, mais parce qu’une culture civique, des identités locales, une éthique du bien d’autrui tiennent encore. Rien n’est éternel, rien n’est magique, mais l’ordre visible repose là sur un ordre invisible. Sans culture commune, sans éthique partagée, sans une identité qui sait encore dire nous, le contrat devient un papier fragile entre inconnus. La coutume se vide. Il ne reste plus que la loi, la caméra, le fonctionnaire. Ça coûte cher et ça tient mal.
Le Code civil le sait, d’ailleurs. Son article 1194 dispose que les contrats obligent « non seulement à ce qui y est exprimé, mais encore à toutes les suites que leur donnent l’équité, l’usage ou la loi ». Deux siècles après avoir avalé les coutumes, le monument codifié admet qu’il ne peut pas tout prévoir, et qu’il faut bien que l’usage vienne combler ce qu’il laisse vide. Le juge s’en sert tous les jours.
La hiérarchie réelle n’est donc pas celle des codes. Le droit naturel donne le principe. L’identité commune rend la confiance possible. La confiance tient la coutume. La coutume, éprouvée par le temps, rend le contrat peu coûteux. La loi, quand elle sert, devrait reconnaître cet édifice. Quand elle prétend le remplacer, elle casse un ordre établi.
On ne voit cet outil que le jour où il manque. Quand la parole ne vaut plus. Quand le voisin n’est plus tenu par rien. Quand il faut un papier pour ce qui se réglait d’un regard. Alors on comprend. L’ordre n’était pas dans le Code. Il était venu d’en bas, et le temps l’avait déjà testé.
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